Uns liegt eine Abmahnung der NE-Soft 24 GmbH, zur Prüfung vor. Die Rechteinhaberin ist vertreten durch den Rechtsanwalt Marcel van Maele.
Hintergrund ist wettbewerbswidriges Verhalten wegen des Verkaufs von Microsoft Produktschlüsseln.
Abmahnung NE-Soft 24 GmbH | rechtlicher Hintergrund
Die NE-Soft 24 GmbH vertreibt nach eigenen Angaben stationär und im Internet Software, insbesondere solche Software der Firma TRUSTED SOFTWARE. Sie ist nach ihren Angaben gegenüber der Vielzahl von Angeboten für Microsoft-Lizenzkeys etc. derzeit sowohl auf der eBay-Plattform wie auch auf anderen Verkaufsplattformen zu finden. Letztere sind dadurch auszeichnet, dass es sich um legale Software handelt, die dem Kunden die nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH erforderliche Dokumentation zur Verfügung stellt.
Da der Empfänger der Abmahnung ebenfalls im Internet Software vertreibt, bestehe ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis. Der Abgemahnte hat auf der Auktionsplattform eBay einen „Windows 7 Professional COA 32/64 bit Vollversion OEM Key Windows 10 Upgr. NEU“ zum Kauf angeboten. Dieses Verkaufsangebot ist aus mehreren Gründen irreführend gem. § 5 UWG und damit wettbewerbswidrig.
Im Einzelnen:
I. Der Verkauf derartiger „Lizenzen“ per Übersendung lediglich eines Produktkeys ist aus mehreren Gesichtspunkten urheberrechtlich unzulässig. Der Verkauf solcher Produktkeys ist darüber hinaus gegenüber den angesprochenen Verbraucherkreisen auch irreführend gem. §§ 3, 5, 5a UWG. Der BGH habe in der Entscheidung Used Soft 11 vom 17.07.2013 (Az: I ZR 129/08) ausdrücklich die Voraussetzungen festgehalten, die erfüllt sein müssen, wenn der Erwerber einer „erschöpften“ Kopie unter ganz bestimmten Umständen ein gesetzliches Nutzungsrecht nach § 69 bUrhG. erlangen solle. Diese Voraussetzungen seien:
1. Die Software müsse ursprünglich mit Zustimmung des Rechteinhabers im Gebiet der EU oder eines anderen Vertragsstaates des EWR im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden sein (entweder auf einem körperlichen Datenträger oder per Download);
2. Die Lizenz für die Software müsse als Gegenleistung für die Zahlung eines Entgeltes erteilt worden sein, dass es dem Rechteinhaber ermöglichen solle, eine Vergütung zu erzielen, die dem wirtschaftlichen Wert der Kopie der Software entspreche; (ausreichend sei, dass der Rechteinhaber die Möglichkeit gehabt hätte, eine solche angemessene Lizenzgebühr zu erzielen.)
3. Der Rechteinhaber habe dem Ersterwerber das Recht eingeräumt, die Software dauerhaft (unbefristet) zu nutzen; nicht ausreichend sei eine Vermietung oder eine zeitliche Befristung des Nutzungsrechtes;
4. Verbesserungen und Aktualisierungen, die das vom Nacherwerber heruntergeladene Computerprogramm gegenüber dem vom Ersterwerber heruntergeladenen Computerprogramm aufweist, müssten von einem zwischen dem Urheber/Rechteinhaber und dem Erstwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sein;
5. Der ursprüngliche Lizenznehmer müssen seine Kopien unbrauchbar gemacht haben.
Nur wenn diese Voraussetzungen, die in Form einer Dokumentation zu erbringen seien, erfüllt sind, dürfe der Nacherwerber die Software nutzen, jedoch nur im Rahmen der „bestimmungsgemäßen Benutzung“ im Sinne von § 69 d Abs. 1 UrhG. Der BGH habe in der zitierten Entscheidung ebenfalls entschieden, dass sich diese „bestimmungsgemäße Benutzung“ aus dem ursprünglichen Lizenzvertrag ergebe und dass der Verkäufer der gebrauchten Software auch darlegen und beweisen müsse, dass er dem Kunden alle Informationen zur Verfügung gestellt habe, die notwendig sind, um den Umfang der bestimmungsgemäßen Benutzung festzustellen.
Irgendwelche diesbezüglichen Unterlagen, also eine Dokumentation über den Inhalt des Nutzungsrechtes ebenso wie ein Nachweis darüber, dass die geforderten Punkte erfüllt seien, habe der Empfänger der Abmahnung indessen dem Testkäufer auch nicht ansatzweise zukommen lassen. Der BGH habe in der zitierten Entscheidung ausdrücklich festgehalten, dass derjenige, der sich auf die Erschöpfung beruft, die volle Beweislast dafür trage, dass die Voraussetzung einer „Erschöpfung“ nach § 69 c UrhG. erfüllt seien.
Das sei bei dem Angebot des Empfängers der Abmahnung und dem von diesem verkauften Produkt nicht der Fall gewesen.
Ergänzend weist die NE-Soft 24 GmbH darauf hin, dass der BGH in der Entscheidung Green IT (I ZR 4/14 RZ 51 ff, 59) ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass dann, wenn kein Nachweis über die Vernichtung bzw. Unbrauchbarmachung der erstmalig von der COA, von der der Key stammt, ausgelieferten Programmkopie erbracht werde, eine unzulässige Vervielfältigung des Programmes vorliege und der Kunde, der ein solches Produkt natürlich in der Erwartungshaltung kaufe, damit eine ordnungsgemäße und einwandfreie Lizenz zu erwerben, zum Teilnehmer einer unzulässigen Vervielfältigungshandlung werde.
Damit stelle das in Rede stehende Verkaufsangebot des Empfängers der Abmahnung auch eine massive Irreführung des Kunden dar, der glaube, ein ordnungsgemäßes Produkt erworben zu haben, obwohl dies in Wirklichkeit nicht der Fall sei.
Vielmehr müsse, auch weil von dem Empfänger der Abmahnung jegliche Aussagen dazu fehlen, woher der Key stamme, wer ursprünglicher Erstnutzer gewesen wäre, und ob und gegebenenfalls wie oft der Key schon verkauft worden wäre, der Kunde damit rechnen, dass Microsoft derartige Keys ohne weiteres sperren lässt, wie dies in der Vergangenheit auch bereits geschehen ist und der Kunde dann ein „Nullum“ erworben habe, also einen Key, den er überhaupt nicht nutzen kann, abgesehen davon, dass der Kunde als Teilnehmer einer unzulässigen Vervielfältigungshandlung sich urheberrechtlichen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen gegenüber Microsoft ausgesetzt sehe. Ein Kunde, der diese Informationen hätte, würde mit Sicherheit, wie es keiner näheren Darlegung bedarf, vom Kauf eines solchen Produktes Abstand nehmen.
Dadurch, dass der Empfänger der Abmahnung dem Kunden wesentliche Verkaufsinformationen vorenthalten, enthalte er diesem für die Kaufentscheidung erforderliche Angaben vor. Darin liege eine massive Irreführung im Sinne der §§ 3, 5, 5a UWG durch Unterlassen.
Der Empfänger der Abmahnung gebe zwar in seinem Angebot dem Kaufinteressenten einige Hinweise und rechtliche Informationen, die für die Kaufentscheidung letztlich maßgeblichen Informationen entsprechend der zitierten Entscheidung des BGH vom 17.07.2013 (Az: I ZR 129/08) enthalte er dem Kaufinteressenten vor. Vor diesem Hintergrund sei sein Verkaufsangebot durch Unterlassen von für den Kauf entscheidender Information wettbewerbswidrig im Sinne der §§ 3, 5, 5a UWG.
Insbesondere täusche der Empfänger der Abmahnung den angesprochenen Interessenten eines solchen Angebotes darüber,
a) dass der Verbraucher nicht hinreichend darüber informiert wird , wie die Rechte zur bestimmungsgemäßen Benutzung des Programmes ausgestaltet sind (vgl. BGH GRUR 2015 272, 278 Rn 64 – UsedSoft 111);
b) dass der Empfänger der Abmahnung als Veräußerer nicht angeben, dass zu keinem Zeitpunkt mehr Programmkopien existierten und existieren als nach dem Lizenzvertrag mit dem Lizenzinhaber erlaubt sind;
c) dass der Empfänger der Abmahnung den Verbraucher nicht darauf hinweisen, dass Sie ihm nach Erwerb die Vorerwerber der Programmkopien mitteilen und entsprechende Nachweise zur Verfügung stellen werden.
Der Empfänger der Abmahnung weise zwar im Kleingedruckten darauf hin, dass der Käufer lediglich einen Produktschlüssel und keine Lizenz erwerben und der rechtmäßige Einsatz des Produktschlüssels voraussetzen, dass der Kunde bereits über eine gültige Lizenz aus dem Hause Microsoft für das Produkt „Windows 7 Professional“ verfügen müsse. Die entscheidenden oben aufgeführten Angaben für den rechtmäßigen Erwerb und Einsatz des Produktes enthalte der Empfänger der Abmahnung dem Käufer jedoch vor, abgesehen davon, dass er bei jedem Käufer bereits aus der blickfangartig herausgestellten Überschrift des Verkaufsangebotes „Windows 7 Professional COA 32/64 bit Vollversion OEM Key Windows 10Upgr. NEU“ ohne weiteres den Eindruck erweckte, dass der Kunde dort eine gültige Lizenz für ein „Windows 7 Professional“ Programm erhalte. Das ergebe sich bereits daraus, dass den meisten allenfalls durchschnittlich informierten Kunden der Unterschied zwischen einer Lizenz und einem Lizenzkey im Einzelnen nicht bekannt sei. Alle diese Kunden würden im Zweifelsfalle annehmen, mit dem Erwerb des Produktes eine gültige Lizenz erworben zu haben. Da das indessen nicht der Fall ist, sei der Empfänger der Abmahnung auch dazu verpflichtet, die Tatsache, dass der Kunde gerade keine Lizenz erwirbt verbunden mit den anderen oben erwähnten Hinweisen, in deutlich hervorgehobener Form und im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Kaufangebot (etwa durch eine Sternchenkennzeichnung) hinzuweisen. Der im weiteren Fließtext kleingedruckte Hinweis, dass der Kunde keine Lizenz erwerbe, reiche hierzu nicht aus.
Deshalb sei der Empfänger der Abmahnung aufgefordert, den Verkauf derartiger Produktkeys, wie in seinem eBay-Angebot erfolgt, mit sofortiger Wirkung zu unterlassen.
II. Des Weiteren sei das Angebot des Empfängers der Abmahnung auch noch vor einem anderen Hintergrund irreführend und wettbewerbswidrig. In der Artikelbeschreibung beschreibe er das Produkt als Neu: Neuer, unbenutzten und unbeschädigten Artikel in nicht geöffneter Originalverpackung. Die angesprochenen Käuferkreise würden deshalb im Zweifelsfalle davon ausgehen, dass sie ein körperliches Produkt erhalten. Tatsächlich erhält der angesprochene Verbraucher indessen lediglich einen Produktschlüssel per Email, d. h. eine Buchstaben-/Zahlenkombination. Diese Verkaufsbeschreibung ist widersprüchlich, damit mehrdeutig und irreführend ebenfalls im Sinne von § 5 UWG. Der Empfänger der Abmahnung werde deshalb hiermit aufgefordert, den Verkauf derartiger Produkte und die Werbung hierfür mit sofortiger Wirkung zu unterlassen.
Darüber hinaus sei das Verkaufsangebot des Empfängers der Abmahnung auch aus einem anderen Gesichtspunkt rechtswidrig:
Der Empfänger der Abmahnung bieten über die Verkaufsplattform eBay eine „Windows 7 Professional COA 32/64 bit Vollversion OEM Key Windows 10Upgr. NEU“ im Wege des Fernabsatzes an, ohne dabei auf das Verbrauchern zustehende gesetzliche Widerrufsrecht in rechtlich zutreffender Weise hinzuweisen, wie etwa bei dem beigefügten Verkaufsangebot geschehen.
Als gewerblich tätiger Anbieter im Internet sei er jedoch grundsätzlich verpflichtet, dem Verbraucher ein zweiwöchiges Widerrufs- oder Rückgaberecht einzuräumen und hierüber auch deutlich und unübersehbar zu informieren (Widerrufsbelehrung). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausdrücklich auch für Versteigerungen auf Internetplattformen (BGH, Urteil v. 03.11 .2004, Az. VIII ZR 375/03).
Das Widerrufs- und Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen sei in den §§ 355 ff. BGB geregelt. Das Widerrufsrecht sei ein zwingend eingeräumtes Recht für den Verbraucher bei Verträgen, bei denen per Gesetz ausdrücklich ein Widerrufsrecht nach Vorschrift eingeräumt wird. Dabei sei der Verbraucher insbesondere darüber zu informieren, dass, wird ihm nach § 355 Abs. 1 BGB ein Widerrufsrecht eingeräumt, er an seine auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden sei, wenn er sie fristgerecht widerrufen habe. Dabei müsse der Widerruf keine Begründung enthalten und sei regelmäßig in Textform oder durch die Rücksendung der Sache innerhalb von zwei Wochen gegenüber dem Unternehmer zu erklären. Kaufen Verbraucher im Fernabsatz digitale Inhalte auf nichtkörperlichen Datenträgern, wie vorliegend sog. Produktkeys, stehe ihnen seit dem 13.06.2014 ein Widerrufsrecht zu. Denn in der Neufassung des § 312g BGB verzichte der Gesetzgeber auf den Ausschluss des Widerrufs bei Rückgabeunmöglichkeit aufgrund der Beschaffenheit der Sache und habe auch die Vorschrift über das Erlöschen des Widerrufsrechts bei Erfüllung des Vertrages über die Erbringung einer Dienstleistung entfallen lassen. Mithin eröffneten die neuen Regelungen im Fernabsatz die Möglichkeit des Widerrufs beim Kauf unkörperlicher digitaler Inhalte, die per Stream oder Download bereitgestellt wurden. Folglich sei der Verbraucher über dieses Recht auch zu informieren.
Die gesetzlich vorgeschriebene Belehrung über das den Verbrauchern nach § 312g Abs. 1 BGB zustehende Widerrufsrecht, insbesondere wie dieses auszuüben sei, fehle jedoch bei den Angeboten des Empfängers der Abmahnung.
Damit verstoße er gegen §§ 312c Abs. 1, 312d, 312g BGB sowie gegen Abs. 3 des Art. 246 EGBGB. Dies sei eine unlautere Wettbewerbshandlung gem. §§ 3, 4 UWG. Wegen des dargestellten Rechtsverstoßes stehe der NE-Soft 24 GmbH ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 UWG sowie gem. § 2 UKlaG zu. Die NE-Soft 24 GmbH fordert den Empfänger der Abmahnung daher auf, es künftig im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, Kaufverträge mit Verbrauchern über die Internetplattform eBay anzubieten oder anbieten zu lassen, ohne auf das bestehende Widerrufsrecht nach §§ 312c, 312d, 312g BGB in rechtlich zutreffender Weise hinzuweisen.
Dieses Widerrufsrecht gelte nach aktueller Rechtsprechung auch für die digitalen Produkte. Abgesehen davon, dass die Widerrufsbelehrung des Empfängers der Abmahnung nicht den vorgenannten Anforderungen entspreche, sei er deshalb auch nicht dazu berechtigt, in seiner Widerrufsbelehrung zu schreiben, dass er den angebotenen Artikel nicht zurücknehme.
Abmahnung NE-Soft 24 GmbH – was können Sie tun?
Wenn auch Sie eine Abmahnung von der NE-Soft 24 GmbH erhalten haben, wenden Sie sich gerne unverbindlich an meine Kanzlei und nehmen eine kostenlose Ersteinschätzung Ihres persönlichen Falls in Anspruch. Entscheiden Sie danach, ob Sie uns mit der weitergehenden Betreuung der Angelegenheit beauftragen möchten. Insofern vereinbaren wir mit Ihnen gerne ein individuelles Pauschalhonorar.
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